法国行政协议制度改革与创新

　十九世纪末、二十世纪初，法国以最高行政法院判例为基础初步构建了一套有别于民事合同制度的行政协议制度，其被法国公法学者誉为“法国行政法（之中）最富特色的制度”，构成“其中最为瑰丽的花朵”。进入二十一世纪，法国立法者更加主动地介入行政协议制度的构建之中，在保留其核心理念和基本制度的基础上，强化了行政协议制度的竞争性与合同性，更好地适应新时代经济全球化之要求。

　在我国《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》即将正式颁布之际，本文拟简要回顾法国行政协议制度在二十世纪以来的改革与创新，供我国行政协议制度的实践者参考借鉴。

　一、法国行政协议制度的核心理念 法国行政协议乃构成行政主体以协议关系为载体与私主体展开不同程度之合作共同完成公共服务目标的行政实践。因此，行政协议法律制度被认为兼有“行政性”与“契约性”。

　就行政协议之“契约性”而言，王名扬教授就曾指出，行政协议是“依双方当事人的意思表示的一致而成立”。早在 20 世纪 30 年代，法国行政协议理论的奠基人之一加斯顿·杰兹（Gaston Jèze）便认为，行政协议与民事合同享有共同的“合同概念”，即“双方的意思表示达成一致”。今天法国行政法学界仍然认为：“（在行政协议之下）同意主义（Consensualisme）高于形式主义（Formalisme）……，合意的达成即能够有效地创造合同关系。” 然而行政协议亦明显区别于作为纯粹“主观行为”的民事合同。根据狄骥（Léon Duguit）提出的关于法律行为的分类理论，所谓主观行为，即指不由外部权威为不特定对象制定抽象法规范，而是由特定主体自主地为自己的行为制定法规范的行为，比如构成双方当事人之法律的“合同”即属此类。此种法律行为所创建的法律状态为主观法律状态，即法律状态之内容完全由合同当事人约定，也仅约束合同当事人。而行政协议制度允许行政主体当事人突破双方所达成之合意，即单方变更权与单方解除权，并且允许当事人的意志突破合同相对性原则，对合同关系的第三人发生法律效力，如对公共服务用户之效力。究其原因，乃是因为行政协议在主观合意的基础上亦具有客观要素。

　加斯顿·杰兹（Gaston Jèze）分析了行政协议之组成文件所具有的不同法律属性，指出行政协议中不仅包含主观合同的内容，也包含客观要素，因而属于主观内容与客观要素的混合行为：“1.关于公共服务应该如何组织的条款，属于抽象行政行为的性质；2. 关于具体的合同双方当事人之间的权利义务关系，则属于合同性质；3. 还有条件行为，虽不建立任何法律关系，但都是行使权力的条件。”乔治·贝吉诺（GeorgesPéquignot）与安德烈·诺巴德赫（André de Laubadère）几乎完全继承了这一看法：前者指出“很少存在某种客观行为没有混入某种主观成分，对一位公务员的任命不仅包括对客观法律状态的适用，也包含了对该公务员候选人之能力的判断”，行政协议亦是如此；后者更明确将行政协议视为主观性合同与抽象行政行为的结合体，即“达成合意之协议，并且是产生抽象行政行为效力的协议。”正是由于行政协议中混有客观要素，所以行政机关可以单方变更行政协议中的客观内容，而且，既然是客观内容，那么当然可以超越合同之相对性对合同关系外的第三人产生法律效果。

　之所以需要在行政协议中混入此类客观要素，其根源乃在于行政协议制度的目的是为了保证公共服务的良好运作，上述客观要素皆可被概括为旨在保障公共服务良好运作的制度要求。因此，法国行政协议区别于民事合同之根本，如乔治·贝吉诺所言，乃在于：“行政协议从插入其中的关于公共服务的规则获得独特性”，并且“所有的行政协议都深刻地烙上了公共服务之目的的印记。（公共服务之目的）不仅是行政协议订立的一项条件，或行政协议的一项标准，其更是行政协议的发动机与灵魂。” 二、法国行政协议类型的识别标准

　法国行政协议可区分为有名行政协议与无名行政协议。有名行政协议，是指由法律、法规明确规定属于行政协议，或明确划为行政法院管辖的协议行为，此种情况并不涉及对协议之内在属性的实质判断；而无名行政协议，则需要由判例根据一套根源于涉案协议之内在属性的标准认定属于行政协议。我们所讨论之行政协议类型的识别标准，显然指对无名行政协议的判断。概言之，法国行政协议识别标准经历了由“公共服务之目的”标准与“超越于普通法之条款”标准分别主导，再到“公共服务之标的”标准与“超越于普通法之要素”标准相结合的转变。

　（一）“公共服务之目的”标准 以“公共服务之目的”标准划定行政法调整之范围，乃渊源于法国权限裁判法庭于 1873 年所作的“布朗哥”案，而将该标准明确推广适用于行政协议识别标准的判例，则为法国最高行政法院在 1910 年 3 月 4 日作出的“徳洪（Thérond）”案。

　该案中原告徳洪与市政府签订捕杀流浪狗并清理死亡狗尸体的协议，后原告向省政府委员会（Conseil de Préfecture，基层行政法院的前身）起诉要求解除该协议，省政府委员会认为该案不属于法定由行政法院管辖的案件，因而认为不属于行政诉讼受案范围，裁定驳回起诉，原告不服向最高行政法院上诉，最高行政法院否定了省政府委员会对案件管辖权的判断，指出：“（虽然）由于涉案合同之标的，其不属于共和八年雨月 28 日法律第四条规定的由省政府委员会管辖的公共工程采购合同。”但是“市政府签订该协议之目的在于保护民众的安全及卫生，因而是为了公共服务之目的；所以该公共服务之无法履行或不当履行所引发的争议，在没有成文法授予其它审判机关管辖权的情况下，应该由最高行政法院管辖。”基于上述判词，我们似乎可以推断，行政主体签订的所有以公共服务为目的的协议都应该被视为行政协议。

　然而，“公共服务之目的”标准也存在不足，即其无法突显出各个具体合同与公共服务之间在关系的紧密程度上所存在的差异，如果认为所有以公共服务为目的的协议——即便其与公共服务仅存在非常间接的关系——都应该被视为行政协议，这难免导致行政协议的泛滥。正是为了避免此种情况，最高行政法院很快通过判例发展出了新的行政协议识别标准。

　（二）“超越于普通法之条款”标准 在 1912 年 7 月 31 日的“孚日山花岗岩公司（Société des Granitsporphyroïdes des Vosges）”案中，原告公司与被告市政府签订铺设路砖的合同，此活动明显以公共服务为目的，但最高行政法院却判决认为：“（由于）该合同之标的仅涉及那种与个人与个人之间的合同相同的规则和条件进行履行的给付；所以诉讼请求所涉及的争议不属于行政诉讼管辖范围。”政府专员的报告中进一步指出：“为了确定涉案合同属于行政合同，不能仅仅依据合同之目的，还应该审查合同本身的属性。”概言之，本判例引导我们追问涉案合同的条款是否属于区别于“个人与个人之间的合同”所约定的条款。显然，最高行政法院希望以此来缩限“公共服务之目的”标准所囊括的行政协议范围。

　对该案的解读首先采取了“意志主义”的路径。有法国学者认为，行政主体可能“自愿地”将自己置于普通私人的地位通过普通民事手段去追求公共服务，此时签订的合同便属于民事合同，而协议中不存在“超越于普通法之条款”的现象，正揭示了行政主体的此种意图。然而，此种主观主义的解释路径忽略了这样的一个问题，那就是，协议中应该载入何种条款，并非由行政主体单方决定，而是双方当事人协商的产物。换言之，协议中如果存在“超越于普通法之条款”确实可以佐证行政主体拒绝将自己置于普通私人地位的意图，但如果协议中不存在此类条款，这并不必然意味着行政主体无意加入此条款，还有可能是因为协议另一方当事人拒绝加入此类条款。正如安德烈·诺巴德赫所评论的那样：“确立‘超越于普通法之条款’的标准，这赋予了合同相对人更为重要的地位，其有权决定哪些条款能载入合同而哪些不能，即由其自主选择是否在合同中容忍行政机关的特权。”此种“意志主义”的识别方法将协议属性的识别转换为一个主观问题，即协议双方当事人希望其具有何种属性，因而忽略

　了行政协议所应当具有的客观属性，毕竟，涉案协议之所以被划为行政协议，乃是因为该协议所关涉的公共服务在客观上要求该协议适用区别于普通法的特殊规则，以保证公共服务之良好运作。换言之，在当事人的主观意图之上，还应该存在一种对涉案协议属性的客观认定，正是因此，“公共服务”概念再次走上前台。

　（三）“公共服务之标的”与“超越于普通法之要素”相结合 “公共服务之标的”标准乃通过最高行政法院于 1956 年 4 月 20 日作出的“贝当夫妇（Epoux Bertin）”案判例和“格黑穆阿赫（Grimouard）”案判例提出。

　在贝当夫妇案中，由战争部长领导的外国人遣返中心接纳了由于二战滞留法国的苏联人，贝当夫妇与该遣返中心的负责人达成口头协议，承诺以每人每日 30 法郎的价格为这批苏联人提供饮食，但事后战争部长拒绝向贝当夫妇支付该笔费用，于是贝当夫妇向最高行政法院提起诉讼请求撤销战争部长拒绝支付的决定。战争部长提出此案不由行政法院管辖，但最高行政法院判决认为：“涉案合同之标的在于授予合同相对人履行确保滞留法国的外国人遣返的公共服务；仅依此事实即足以为涉案合同附上行政协议之属性。”在同日作出的格黑穆阿赫案中，水土森林行政机关与私人土地的所有人签订合同允许前者在其土地上植树以维护植被覆盖，具体负责植树的企业引发火灾，受损的私人向法院起诉要求行政机关与企业承担连带赔偿责任。对于管辖权问题，最高行政法院指出：“立法者通过立法认为保持、发展以及利用法国森林属于公共服务（……）水土森林行政机关，通过与土地所有人签订合同，在私人土地上进行的植树作业（……）这构成了实施该公共服务的手段之一（……）不论该合同中具体条款为何，该合同由于其标的而拥有行政合同属性。” 由这两个判例可以看出，最高行政法院的态度发生了根本性的转变，即由过去认为涉案合同中必须存在“超越于普通法之条款”才可能被认定为行政合同，转变为承认仅仅由于涉案协议标的是实施“公共服务”或涉案协议本身构成“实施公共服务的手段”，该协议即可以被认为属于行政协议。

　基于上述两个判例，安德烈·诺巴德赫总结指出，只有在涉案合同与公共服务之间存在“直接或者充分明确、紧密的联系”时，该合同才能仅仅依“公共服务”标准而被视为行政合同，否则即应该审查合同中是否存在“超越于普通法之条款”。具体而言，作者总结出了涉案合同与公共服务的三类关系：

　首先，通过合同委托合同相对人具体实施公共服务。此种关系是最为直接、紧密且最易识别的，比如贝当夫妇案中行政机关委托贝当夫妇接纳滞留苏联人居住并为其提供食物而签订的合同以及常见的“公共服务特许经营协议”都属于此类。

　其次，通过签订合同去具体实施公共服务。此种情况下，合同本身即构成实施公共服务的手段，比如前述的格黑穆阿赫案中行政机关与私有土地的所有人签订合同允许前者在其土地上植树即构成实施公共服务的具体手段。

　其三，通过签订合同吸纳合同相对人参与公共服务的运作。对于吸纳相对人长期参与公共服务之运作的情况，如公务员合同，属于行政合同，对于仅短期参与公共服务之运作，则要看该相对人是否直接参与了公共服务的实施，如果是，那么即被视为行政协议。

　同时，“超越于普通法之条款”的“意志主义”解释路径也被否定。最高行政法院于 1973 年 1 月 19 日作出的“德尚河电力开发公司（société d"exploitation électriquede la rivière du sant）”案判例，其中发展出了“超越于普通法之制度”标准，提出若存在一套外部制度规定了合同双方强制缔约义务及无法达成合意时由行政机关裁决的制度，那么被该外部制度所包裹的合同即属于行政合同。此种情况下，涉案协议并未包含任何“超越于普通法之条款”，因而无从揭示双方当事人将其视为行政协议之意图，可见与主观意图无关，但即便如此，

　该合同所处的外部制度环境为其设置了“超越于普通法之制度”也使其带有了行政协议属性。此与“超越于普通法之条款”标准相结合，安德烈·诺巴德赫将其统称为“超越于普通法之要素”标准。

　至此，行政协议识别规则可以进行如下概括：当涉案协议与公共服务之间存在“直接或足够紧密、明确之关系”时，不论协议中是否存在“超越于普通法之要素”，都应该被视为行政协议；而当涉案协议以公共服务为目的，但其与公共服务之间的关系又没有达到上述程度时，则还要审查协议条款或其所处的外部制度是否含有“超越于普通法之要素”。

　三、法国行政协议争议的救济机制 法国行政协议乃是双方主观合意之内容与客观要素的结合体，为了确保将此二者相互结合而不至于导致双方合作的崩溃，行政协议争议救济机制的设计便需要恰当平衡对协议合法性的保障与对协议安定性的维护。这一要求不仅适用于行政协议的缔约纠纷，亦适用于行政协议履约纠纷的解决。

　（一）协议缔结阶段的纠纷解决 行政协议包含大量的客观要素，这便决定了行政协议的缔结受到“公法管制规范”的严格约束，以 PPP 协议为例，此类行政协议的缔结需要行政主体获得了充分的法定授权（比如通过财政部下设的基础设施融资支持局 FIN INFRA 实施的物有所值评估），缔约程序也必须符合欧盟及法国政府采购法所确立的公开透明、强制竞争规则，协议标的和原因都不能违反法律的禁止性规定。如果上述生效要件存在瑕疵，已经缔结的 PPP 协议就将被宣布无效或被撤销，这是 PPP 协议合法性的必然要求。然而，一旦协议缔结并开始履行，若行政法官发现协议违法，判决消灭协议的效力，则很可能导致项目中断，无论是行政主体还是协议相对人，都必将承受巨大的损失，公共服务的提供也难免迟延。因此，如何在行政协议缔结阶段争议中恰当平衡对协议合法性的保障与对协议安定性的维护，便构成我们设计行政协议缔结阶段纠纷解决机制的关键。

　由此，概括而言，法国行政协议缔结阶段纠纷解决机制秉持如下三点原则：

　第一，将协议的合法性争议集中在缔结阶段快速解决，以避免将合法性瑕疵留存到协议的履行阶段，从而防止在双方已经实际履行时，再引发关于协议合法性的诉讼。

　第二，授予协议外第三人诉权，以争议协议的合法性，从而更高效地在协议缔结阶段发现合法性瑕疵，特别是参与行政协议竞争的所有市场主体，都可以基于维护自身竞争利益的考虑提起诉讼，争议协议缔结行为的合法性。

　第三，为了防止缔结阶段第三人提起诉讼的诉累过于繁重，伤害合作双方的积极性，既需要对享有诉权的第三人范围及其提起诉讼的时效、事由进行限制，也需要赋予行政法官处理缔约阶段违法性时更加丰富的裁判工具，以寻求纠纷的妥善解决。

　1. 先合同紧急诉讼与合同紧急诉讼 “先合同紧急诉讼”旨在将所有的合法性纠纷在协议正式签订之前化解，其乃由根据《法国行政诉讼法典》第 L.551-1 到 L.551-4 条规定。

　根据该类诉讼，原告可以向行政法官主张行政协议的缔约程序违反了公开透明和强制竞争规则，并且该违法行为对他的利益造成了直接且明确的伤害。行政法官有权在案件审理期间暂停行政协议的全部缔约活动，但其必须在 20 日内作出裁判，因而暂停期限最长不能超过 20 日。审查案件后，行政法官可以判决比如修改招标文件中

　的违法内容，或者撤销协议草案中的违法条款，而如果整个缔约程序都存在严重的违法，那么行政法官还可以判决撤销已经实施的缔约程序，要求行政主体重新实施。需要注意的是，在原告提起诉讼后的 16 日内，行政法官都不得作出裁判，以等待其他受到类似违法行为伤害的第三人提起诉讼，从而一并处理，节约诉讼成本。

　如果行政协议双方当事人加快了缔约程序，使得第三人在协议缔结之前没有能够提起诉讼，那么根据《法国行政诉讼法典》第 L.551-13 到 L.551-23 条的规定，由于非自身原因没能启动“先合同紧急诉讼”的落选供应商，可以在协议签订公布之日起 31 日内向行政法院提起“合同紧急诉讼”，主张 PPP 协议的缔约程序违反了公开透明和强制竞争规则，并且该违法行为对他的利益造成了直接且明确的伤害；如果协议的缔结没有正式公布，此类诉讼的诉讼时效为协议签订之日起 6 个月。

　2. 第三人一般诉讼 2014 年 4 月 14 日法国最高行政法院作出的“Tarn-et-Garonne”判决，创建了“第三人一般诉讼”。根据该判例，普通第三人的诉权得到一定程度的扩展，并规定了机关第三人的诉权。

　普通第三人，即“可能由于行政协议之签订或其条款而受到足够确定且足够直接的利益伤害的第三人”，可以向行政法院主张对其自身利益造成伤害的所有违法事由。对比前述先合同紧急诉讼，此处不再限定于“违反公开透明和强制竞争规则”单一类型之违法事由，但仍然以“对自身造成足够确定且足够直接的利益伤害”为限。机关第三人，即“地方行政区的行政委员会的代表”和“进行合法性监督的省长”，这两类机关分别类似于我国地方人民代表大会的人大代表以及地方检察院。机关第三人在争议行政协议缔结合法性时，可以主张各类合法性瑕疵（意思表示、职权、程序、标的、原因），而且不以“对自身利益造成伤害”为限，因为机关第三人本就承担着监督法律实施的职责。该类诉讼的诉讼时效被限定在签订协议的公告发出之日起两个月，两个月之后，即不得再提起此类诉讼，以避免过度扰乱行政协议的履行。要注意，签订协议的公告必须注明诉讼渠道、诉讼时效，并且提供查阅行政协议内容的方式。

　行政法官在审理案件时，若原告能够证明诉争的合法性问题可能导致紧迫的危害，行政法官即有权暂停协议的履行，这可以减少未来撤销协议对各方可能造成的损失。而在对实体合法性进行审查时，行政法官应该考虑违法性的严重程度，并考虑撤销该行政协议对公共利益、第三人利益、相对人利益所可能造成的伤害，权衡利弊后，选择最为妥当的裁判方式。比如对于轻微违法瑕疵，可以判决治愈违法性（régularisation），对于明显违法但撤销后可能对公共利益造成严重伤害，则可以判决解除协议（即对未来失去效力），或者从未来的某个具体日期开始失去效力（这是为了留足时间给行政主体重启竞争程序，选择新的供应商），而若仅是行政协议中可分离条款违法，则可以判决部分撤销，只有对非常严重的违法行为，才能判决全部撤销。

　（二）协议履行阶段的纠纷解决 在行政协议的履行过程中，双方当事人也可能围绕协议是否得到恰当履行发生争议。此时纠纷解决的难点就在于，如何恰当地处理协议中关于公共服务的既有约定与社会需求不断变化这二者之间的张力。概言之，行政主体作为行政协议的一方当事人，以实现公共利益为最终目标，必须保证协议的履行始终朝着满足公共利益的方向发展。从根本上看，这构成了行政协议内在合法性的本质要求：如果在行政主体看来协议约定的内容不再有利于实现公共利益，那么根据法国行政协议的基本制度，其就有权打破协议的约定，对协议内容进行单方的变更，甚至单方解除协议，以满足公共利益的需求。然而，这又无疑会对协议的安定性造成显著的冲击，从而不利于双方的稳定合作，如果处置不当，甚至可能导致行政主体在未来再难以从市场上觅得合作者。

　在法国行政协议“履行之诉”中，行政协议的双方当事人都可以作为原告，向行政法院提起诉讼，要求对方当事人履行协议。需要注意的是，如果行政主体自身拥有强制相对人履行协议的权力，那么在原则上，其应该自

　己采取措施强制相对人履行协议，而不应该向行政法院提起诉讼。只有当履约义务表现为金钱给付时，行政主体既可以选择直接向协议相对人发出执行令，也可以选择向行政法院起诉，由行政法院判决对方履行该金钱给付义务。

　在“履行之诉”下，行政法官有权判决协议相对人履行协议义务，但需要注意的是，行政法官却很少判决行政主体履行协议义务，而以赔偿判决为主，即便要求其采取作为义务，亦应为其保留一定的裁量空间。此种差别化对待，渊源于法国公法的传统，即行政法官无权积极地命令行政主体实施某项行为，因为我们一般认为行政主体享有针对如何更好地实现公共利益这一问题的最高判断权。当其认为协议约定的内容已经不足以实现公共利益，甚至可能对公共利益造成伤害时，行政主体自然应该有权突破双方的合意，采取其认为必要的措施，来实现公共利益，当行政主体认为本协议约定的内容对于实现公共利益已经完全没有必要，也自然有权解除行政协议。对于行政法官而言，行政主体所采取的这一系列的行为，都是旨在实现公共利益、提供公共服务的积极行为，如果行政法官对这些行为进行审查，并判断是否应该对其予以撤销，其所审查的关键内容已经不是这些行为是否违反了法律的禁止性规定，而是在审查这些行为是否有利于更好地实现公共利益。而对于这样一个问题，行政法官很难比行政机关享有更高的判断权。这就是为什么，在 2011 年之前，法国的行政法官对于行政主体实施的单方变更、单方解除行为，皆仅判决行政主体对由此给相对人造成的损害承担全额的赔偿责任，既包括协议相对人所承担的直接损失，也包括协议相对人在预期利益上的损失。如一位法国公法学者所总结的那样，“行政协议的履行之诉主要是赔偿责任之诉（contentieux de la responsabilitécontractuelle）”。行政法官的赔偿判决也是在告诫行政机关，实施单方变更、单方解除必须支付相应的经济成本，否则其将再难以在市场上觅得合作者，这在实践中构成了对行政机关行使单方权力的主要约束。

　然而近十年来，法国最高行政法院的判例逐步允许行政法官撤销单方变更行为、单方解除行为。在最高行政法院于 2011 年 3 月 21 日作出的 Béziers II 判例中，最高行政法院才首次肯定了行政法官针对单方解除行为判决“恢复协议关系”的权力，这在事实上起到了消灭该单方解除行为的效果。而直到 2013 年，在里尔及巴黎的上诉行政法院，才出现了承认行政法官有权撤销单方变更行为的判例，在这些案例中，上诉行政法院认为单方变更行为违法，于是作出“重建此前之协议状态（le rétablissement de l’état antérieur ）”的判决。此种转变的原因在于，现在的法国公法越来越重视市场的力量，越来越认识到对于如何更好地实现公共利益这个问题的判断权，不应该再被行政主体所垄断，相反，行政主体应该更多地倾听市场主体的声音，因为他们更有创造性，能够更快速地吸收新的技术和新的知识，从而为更好地实现公共服务提出更高效的解决方法。因此，强化对协议相对人的保障，不仅仅通过全额赔偿来避免协议相对人为了公共利益的需要而蒙受经济损失，而且通过撤销对于公共利益的判断缺乏必要审慎的单方行为，从而给予协议相对人稳定的合作预期，这样才能更充分地调动市场主体的积极性，最终才能够更好地实现公共利益。

　【注】

　[1]陈天昊：《在公共服务与市场竞争之间——法国行政合同制度的起源与流变》，《中外法学》2015 年第 6 期，第 1641-1676 页。

　[2]陈天昊：《法国 PPP 纠纷解决机制——在协议合法性与协议安定性之间》，载《中国法律评论》2018 年第 4 期，第 197-204。

　[3]陈天昊：《行政协议中的平等原则》，载《中外法学》2019 年第 1 期，第 248-279 页。

　[4]陈天昊：《行政协议的识别与边界》，载《中国法学》2019 年第 1 期，第 140-163 页。