论我国行政协议容许性范围

　【摘

　要】

　新《行政诉讼法》第 12 条仅明确规定两种行政协议类型，地方关于行政协议的立法尽管在类型规定上更为多元，但却采用以法律、法规、规章有明确规定的“授权说”作为行政协议的容许性范围，这种保守型的法定容许不仅与法院对于行政协议趋于开放的认定态度不相匹配，而且也不符合国际立法的潮流。有鉴于此，我国适宜在确立开放的容许性范围的同时，明确规定法定除外与性质除外，即通过反向排除的方式确定行政协议的容许性范围。然而，若要梳理不得缔结行政协议的事项，则需要将政府职能的公共性作为确定容许性范围的关键因素，并对公共性的强弱做进一步的区分。公共性本身较为抽象，因此，可以通过经济学理论关于公共物品强弱的划分来进行。由此，除了因法律效果不得缔结行政协议的事项以外，那些具有强公共性的纯公共物品提供领域便只能由政府供给，也就是本质上不得缔结行政协议的事项。

　【关键词】行政协议；容许性范围；法定除外；性质除外

　 一、问题的提出

　行政协议的出现适应了法律关系多样化、复杂化及福利国家思想盛行的迫切需要，也是社会结构变迁所引发的必然结果。从更深刻的意义上讲，“它表明国家在价值观上将公民看作一个对国家行政管理具有责任感且在法律上可以确保对国家负责的合作伙伴。”这种价值观念上的巨大转变，不仅使得行政协议的理论研究呈现出勃勃生机，而且也扩大了行政协议的容许性范围。近年来，随着公私合作（PPP）的兴起，行政协议进一步得到了勃兴和深化。到目前为止，在世界范围内，PPP 已经从传统的基础设施和公共事业，逐步扩展到科技行业，并渗入治安、监狱、军队等传统上为政府所垄断的领域。在我国，截止至 2017 年12 月，PPP 所涉领域包括市政工程、交通运输、旅游、生态建设和环境保护、城镇综合开发、教育、养老、医疗卫生、能源、农业、科技、社会保障等十九项之多。由此可见，行政协议容许性范围是一个动态发展的开放空间，它随着国家职能的不断扩张、国家与公民之间关系由“对抗”转向“对话”而逐渐泛化。与此趋势相适应的是在我国司法实践中，法院对于行政协议类型的认定亦呈现出开放的态度。当然，并非任何事项、任何领域均可缔结行政协议。为了防止行政权“遁入私法”，控制行政恣意，避免行政机关滥用职权或出卖公权力，需要对行政协议容许性范围作出清晰的界定。然而，我国《行政诉讼法》仅明确规定了政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议两种行政协议类型。地方立法尽管在行政协议类型的规定上更为多样，但对于其范围的确定采用的却是法律、法规、规章明确规定的“法定容许”，这种保守立法在公私合作治理的背景下显得力不从心。不仅无法回应行政协议在实践中广泛应用的需求，而且也不符合国际上关于行政协议容许性的立法趋势，因此适宜转向国际通行的法定除外与性质除外，即行政机关原则上可以采用合同的方式来完成公务，除非法律禁止或者行政事务的性质不适合采用合同方式完成。那么哪些行政事务的性质不适合采用合同方式或者说哪些事项系不得缔结行政协议的事项？这一问题涉及到政府职能的性质。所以，政府职能的本质属性便是确定行政协议容许范围的关键因素，而透过这一关键因素我们便可以得出行政协议的禁区。基于此，本文拟对我国行政协议容许性范围及存在的问题、确定行政协议容许性范围的关键因素以及不得缔结行政协议的事项等问题展开讨论。

　二、我国地方立法及司法实务关于行政协议类型的确定

　（一）我国地方立法对于行政协议类型的规定

　截止至 2019 年 2 月 1 日，笔者利用北大法宝输入关键词“行政协议”“行政合同”“行政程序”“行政机关合同”“政府合同”等进行搜索，共查找到 15 部地方行政程序规定和 68 部行政机关合同或政府合

　同管理办法。在上述地方立法中除了 30 部没有规定外，其他立法关于行政协议的类型都是从其适用事项上予以规定的，笔者梳理总结了十二种类型。（详见图 1）

　图 1 我国地方立法对于行政协议类型规定统计图（图表由笔者制作）

　（二）我国司法实务关于行政协议类型的认定 在司法实践中，某种合同究竟属于行政协议还是民事合同，法院在认定上仍然存在着一定的矛盾与冲突，对于国有土地使用权出让合同、公共工程建设合同、招商引资合作协议等合同的审查法院更是出现态度摇摆、民行割据的局面。这种局面在新《行政诉讼法》出台之后得到了部分缓解，而且法院对于行政协议类型的认定存在扩大化的趋势。笔者于 2019 年 2 月 1 日在“中国裁判文书网”上分别输入“行政合同”和“行政协议”，并将裁判作出时间限定在《行政诉讼法》生效（2015 年 5 月 1 日）之后进行检索，各级法院确认为行政协议的类型主要有（除《行政诉讼法》明确规定的政府特许经营协议和房屋征收补偿协议外）：

　 1.息诉息访协议书 在“陈明树、黎万琼诉四川省仪陇县人民政府行政协议案”中，最高人民法院再审认为，“涉案《息诉息访协议书》就主体而言属于行政机关与私人之间的行为；就客体而言，是行政机关在法定职权范围内为实现公共利益或社会管理目标而进行的约定；就形式而言，是双方协商订立，体现了合意性。《息诉息访协议书》具备行政协议的核心特征，属行政协议。”

　2.项目（开发）合作协议书 最高人民法院行政和民事审判庭均认定项目（开发）合作协议书为行政协议。在“奎屯浩泽商贸有限公司诉博尔塔拉蒙古自治州人民政府、博尔塔拉蒙古自治州国有资产监督管理委员会水生物资源行政管理暨行政赔偿案”中，最高人民法院认为，“原审判决从行政合同概念、特征及签约合同的内容、目的等方面，对被申请人博州国资委与原审第三人新疆三宝公司签订的《博州艾比湖卤虫资源暨盐化工项目开发合作协议》进行认定分析，认为其属于行政协议范畴，且具有可诉性正确，本院予以确认。”在六盘水传奇广告有限责任公司诉贵州省六盘水市钟山区城市管理局违约损害赔偿案中，最高人民法院认为，“本案《凉都城市语音广告美容箱项目合作协议书》目的为整治城市脏乱问题，协议内容包含实现行政管理目标和社会公共利益，因此涉案协议属于行政协议。”

　3.开发建设协议书 在“贵州广建集团房地产开发有限公司诉麻江县人民政府不履行行政协议”案中，贵州市高级人民法院认为，“《麻江县新城（县城西部片区）开发建设协议书》的协议签订主体，一方为麻江县人民政府，另一方为广建房开公司，协议双方主体在形式上与行政协议相符。根据协议约定的内容，广建房开公司必须按照麻江县政府批准的麻江新城修建性详细规划的项目内容和相关指标进行投资建设，必然要受到麻江县政府的管理，从而在实施涉及协议项目的行政管理活动中，与麻江县政府形成被管理者与管理者的关系，成为相关行政管理行为的相对人，接受麻江县政府及其相关职能部门的监督和管理。因此，双方签订的协议属于具有行政法上权利义务内容的协议。另，从签订协议的目的上看，麻江县政府通过引进社会资本投

　资房地产开发，推进城镇化建设，增建和运营城市公共基础设施，增进公共服务，显然是为了实现和增益公共利益。综上，双方签订的协议属于《行政诉讼法》规定的行政协议。”

　4.招商引资协议

　在“包头市煜立强物资有限公司诉包头市青山区人民政府行政协议案”中，包头市中级人民法院认为，本案被诉的《吉利汽车 4S 店建设用地协议》已经不单单是意向性协议，而是含有具体权利义务并已部分实际履行的招商引资行政协议；内蒙古自治区高级人民法院也认为该协议在性质上属于行政协议，且合法有效并已部分履行。

　5.师范生免费教育协议书

　在“黄璟诉江苏省教育厅履行教育行政协议案”中，最高人民法院再审认为，“本案的争议焦点是江苏省教育厅作为教育行政协议的丙方是否履行了协议所约定的义务。”通过此案例可以看出最高人民法院对于师范生免费教育协议书是认可其行政协议性质的。

　6.移民安置协议 在“王志全诉北京市顺义区人民政府行政协议案”中，北京市第四中级人民法院认为，“顺义区移民安置办、密云县移民办与王志全签订的《移民协议书》，是根据国务院《会议纪要》、北京市政府常务会议精神、京移通字（1998）38 号《北京市密云水库移民工作若干规定》的要求，为妥善做好移民安置工作，经三方当事人协商一致签订的协议。该协议是北京市密云县人民政府（现北京市密云区人民政府）、顺义区政府为保障大型水利工程建设，解决密云水库移民遗留问题，履行公共行政管理职能的过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的行政协议。” 7.医疗保险协议书 在“顾恒忍诉本溪市丹霞实业有限公司社会保险纠纷、福利待遇纠纷案”中，本溪市平山区人民法院认为，“《集体困难企业参加医疗保险协议书》是被告与本溪市社会保险事业管理局依照本溪市人民政府《关于集体困难企业退休人员参加基本医疗保险的意见》的规定，以及本溪市信访联席会议精神的要求，经双方协商而订立的，该协议符合行政协议的构成要件，应认定是行政协议，具体属于办理社会保险手续的行政协议。”

　8.政府采购合同

　在“怀化鼎牌服装有限公司诉怀化市教育局不履行行政协议及行政赔偿案”中，湖南省怀化市鹤城区人民法院认为，“行政协议是行政机关为促进社会公共利益、实现行政管理目的，就特定事项与公民、法人或者其他组织达成的设立、变更和终止行政法律关系的协议，故政府采购合同属于行政协议的范围。” 9.国有土地使用权出让合同

　在“江苏瑞豪置业有限公司、顾明、汪有恒诉盐城市大丰区人民政府、盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”中，最高人民法院认为，“建设用地使用权出让合同是具有行政法上权利义务内容的行政协议。” （三）我国行政协议的容许性范围及存在的问题

　 通过上文的梳理可以看出，关于行政协议的容许性范围，我国的地方立法和司法实务相较于《行政诉讼法》的规定呈现出扩大化的趋势。《行政诉讼法》仅仅明确了两种行政协议类型，与司法实践中存在大量不同类型的行政协议案件不相匹配，与地方行政程序规定中的行政合同类型相比亦明显缩水。这在一定程度上说明，对于行政协议的容许性范围，至少在法律层面仍然缺乏充分共识。

　目前，我国行政协议的立法主要采用的是地方先行先试的路径。地方行政程序规定中关于行政协议可缔结事项基本上坚持了严格的法定容许标准，要求订立行政协议必须有法律、法规、规章的依据。在笔者之前所查询到的 15 部地方行政程序规定中，除了 3 部没有对行政协议的缔结事项作出规定之外，其余 12部均明确规定了行政协议可以适用的事项，尽管各地对于具体适用事项的规定略有不同（有关行政协议的可缔结事项已经在图 1 中进行了详细梳理），但是最后一条的兜底条款却呈现出惊人的相同，即法律、法规、规章规定可以订立行政协议的其他事项。这一条规定明确了我国行政协议地方立法系采严格的法定容许，与德国、葡萄牙、我国澳门和台湾地区采取的除外说正好相反。当然，以《湖南省行政程序规定》为代表的地方行政程序立法关于行政协议采取传统保守定位是有当时现实原因考虑的，“立法者一方面需要回应实践中合同在大量运用由此产生的规范需要，另一方面在理论尚对行政合同的身份仍存在争议的情形下只能小心对待。”这样的保守立法于当时的实际情况是相符合的，然而，在目前福利国家、服务行政及PPP 的大力推动下，这种正面列举的严格规定难免有挂一漏万之嫌，不仅无法回应行政协议在实践中广泛应用的需求，限制了行政协议的灵活运用，而且亦不符合国际上关于行政协议容许性的立法趋势。

　三、行政协议的容许性的理论前提与范围确定

　（一）行政协议的容许性的理论前提：契约自由与依法行政的调和 按照传统行政法学的观点，依法行政与契约自由并非并行不悖的概念。因此，便有学者基于此明确反对行政协议的存在，如德国学者 Giacometti 认为行政协议与依法行政本身就自相矛盾，台湾地区也有学者提出“行政契约与依法行政原则抵触……如果容许此种行政契约施行，岂不回到封建时代？由法制回归人治？”然而，“契约关系的实质可以延伸到人类社会的一般结构中”，这种延伸范围自然包括了行政关系。而且在现代社会行政协议作为一种非权力性的行政活动方式，在世界范围内得以广泛应用已是不争之事实。因此要研究行政协议的容许性范围，首先应当解决契约自由与依法行政的调和问题，即在依法行政原则指导下行政法上契约自由的容许性问题。

　行政协议作为一种行政管理手段，自然应当恪守依法行政原则，但是因为其还具有合同性的特征，故其受依法行政原则的支配比一般行政行为略低。依法行政原则通常包括法律优先原则和法律保留原则两项内容。法律优先原则要求一切行政活动都应当受到现行法律的约束，由于法律优先原则自身功能具有消极性，其可以无限制地适用于一切行政领域，行政协议亦不例外。可是，在法律没有作出明确规定的事项或领域，能否无限制地运用行政协议呢？这便涉及到对法律保留适用范围的理解。

　法律保留原则的适用范围，即需要法律授权或保留给法律的领域和事务。对此，行政法学理上存在较大分歧，毛雷尔曾经感叹道：“法律保留的范围充满了问题和分歧”。针对此问题，理论界先后出现过“侵害保留说”、“全部保留说”和“重要事项保留说”等不同的学说。实际上，在行政法发展的不同时期，法律保留原则适用的事项、领域及法律依据的范围都是在不断变化的。在 19 世纪自由竞争资本主义时期，法律保留原则的适用范围仅限于干预行政领域，而且法律依据也仅仅表现为议会所制定的法律。第二次世界大战结束后，法律保留原则的适用范围扩及给付行政，而且法律保留原则中的“法律”不仅包括议会制定的法律，也包括行政法规及规章。关于法律保留是否适用于给付行政的全部领域，学说上存在截然对立的两种观点。笔者认为，对于法律保留原则是否适用给付行政领域不能一概而论，需要根据具体情况予以区别看待，如果涉及到国家的核心职能，关涉公共利益，就应当适用法律保留原则。

　具体到行政协议是否受到法律保留原则的限制，有学者指出，“以合意为基础的行政协议行为，若受法律保留原则的限制，则其合意空间即极为有限，所以本质上似应与行政处分之法律保留作不同看待与标准，任何形式的法律保留原则都会丧失其取代行政处分的存在功能。”德国学者 D.Göldner 也指出，“行政机关在选择以契约作为行为方式时，并非单纯之行政形态问题，本身即含有某种内容自由之处分。故行政协议与私法合同一样，只受法律优位原则之拘束，不适用法律保留之适用。”然而，在笔者看来，无论是在德国还是在台湾地区，行政协议之所以不受法律保留原则限制的主要原因在于，他们的行政程序法对于行政协议已经建立起种种防弊机制，如要式性、禁止不正当连结等等，因此通过法律优先原则的限制，就可以避免行政机关滥用职权或出卖公权力的情形。

　（二）我国行政协议容许性范围的确定应当符合公私合作治理的发展趋势 目前，域外关于行政协议容许的范围呈逐步扩大的趋势，尤其是在公私合作治理的背景下表现更为明显。近些年，随着公私合作（PPP）的大力发展和渐入主流，一些传统上涉及国家安全和公共安全等属于国家保留的领域，也有了私人部门的参与，其中最为典型的莫过于美国监狱的民营化。在美国，无论联邦还是州政府都已经开始与私人主体签订合同来提供监禁职能。目前，美国至少有 34 个州外加波多黎各都已经通过授权法，使授权私人公司经营监狱合法化了。然而，监狱的民营化激起了法律、政治和政策领域的激烈讨论，美国律师工会在 1986 年更是公然指控监狱民营化违宪和违法，约翰·迪卢利奥认为，监禁本质上是公共性的，将其民营化是不道德的。实际上，监禁职能很难用合同条款予以明确化，而且私人追求利润最大化可能与合理矫正政策方面的公共利益发生冲突。监狱的官员和警卫对囚犯日常生活的各个方面都拥有裁量权，而且可以决定什么时候施加惩罚，更为重要的是他们有权向假释委员会提出建议。这些裁量权会直接影响囚犯最根本的自由和安全利益。

　在我国，随着政府管制的不断放松，PPP 模式不仅在基础设施和公用事业领域大放异彩，并广泛应用于旅游、教育、医疗卫生、体育、科技、社会保障等十九个一级行业领域，而且在一些执法领域和触及社会公共安全领域亦有所渗透，近几年在一些地方所出现的“城管服务外包”和“老板消防队”等便是证明。2007 年 10 月，深圳市宝安区西乡街道办引入企业参与城市街区管理，这是一种新的城管模式，随后该经验被作为成功模式在各地推广。然而，城管执法其实是一项特有的行政职能，具有强烈的公共性，应当属于域外规定中所称“本质上不得缔结”的领域。后来，因为城管服务外包的违法性及各地推广后频发的恶性冲突，终被叫停。深圳市城管局也发布了《深圳市城市管理综合执法规范化建设工作方案》，于 2017年 12 月前基本取消服务外包模式。

　关于消防民营化边界的探讨始于一场没有被扑救的大火，由于村民没有交纳消防费，民营消防队不灭火。一般而言，因为消防领域往往关涉公共安全，通常不允许私人的参与。但是，由于我国存在着城乡二元对立的社会结构，城市的消防事务基本能够解决，而广大农村地区获得的消防资源极其有限，公共部门的消防供给能力严重不足，为此，《消防法》第 36 条认可了民间消防力量参与火灾扑救。同时也有学者指出，“消防事务虽然触及社会公共安全，但对于其中具有执行性质的灭火救援事务完全可以吸收民间力量的参与。”然而，问题的关键在于，合同的引入并不意味着政府的彻底退出或归隐，而是与私人部门之间进行了权利义务与责任的重新配置，政府由行政事务的直接执行者转变为监督者。在部分消防服务通过合同方式交由私人部门提供后，政府必须加强后续规制，从而保障公民的人身和财产安全。

　综上所述，我国行政协议容许范围的确定应当符合公私合作治理的发展趋势，而现有的法定容许范围明显过窄，无法很好地回应现实的需要。因此，适宜采用较为开放的容许性范围。但是，由于我国行政协议法律制度刚刚起步，相关理论仍不完善，且缺乏《行政程序法》的规范与约束，故在进行行政协议开放容许性范围扩展时应当采取审慎的态度，明确对于涉及国家核心职能的事项和领域适用法律保留原则，将不得缔结行政协议的事项作出清晰明确的规定，避免因盲目推进而损害公共安全及公民利益。

　四、我国宜由法定容许转为法定除外与性质除外

　我国目前行政协议的法定容许并不适应公私合作治理的发展趋势，因此，适宜在确立开放容许性范围的同时明确规定法定除外与性质除外，即通过反向排除的方式规定行政协议的容许性范围。正如王万华教授所言，适宜对行政协议的容许性范围作出宽泛的规定，行政机关原则上可以采用合同的方式来完成公务，除非法律禁止或者行政事务的性质不适合采用合同方式完成。

　（一）确定行政协议容许性范围的关键因素：政府职能的公共性

　如前所述，我国适宜顺应国际立法的趋势，由法定容许转向法定除外与性质除外，即行政法上的法律关系可以通过签订行政协议设立、变更、消灭，但法律规定禁止或行政事务的性质不适合的除外。那么接下来的问题便是，如何厘定行政协议的容许范围？尤其是哪些事项属于行政协议的禁区？只有在澄清哪些行政事务是不能引入私人部门承担的基础上，才能进一步探寻不同类型的行政协议受法律保留原则约束的程度。行政协议禁区的划定涉及到政府职能的性质，“公共性”是政府职能的本质属性。因此，我们要确定行政协议可缔结事项的范围，公共性就是应予考虑的关键因素。

　1.公共性解析 “公共性”是一个被广泛运用于政治学、哲学、经济学、法学等领域的概念。政治学意义上的公共性概念最早可追溯到古希腊时期柏拉图在《理想国》中对城邦正义精神的论述。随后的政治学家洛克、卢梭、密尔、边沁等从政府代表一种公共的契约精神来说明政府的公共性。而哈贝马斯主张公共性应当贯彻一种建立在理性基础上的立法，故公共性便成为国家机构本身的组织原则。在现代行政法学上，行政公共性理论发端于二十世纪六十年代的日本，因为国家行政活动需要贯彻行政性，而且以公共利益的实现为目的，而“公共利益”“公共性”概念本身具有抽象性、模糊性。为此，日本学者室井力提出了“国家的公共性分析”理论，该理论认为，必须鉴别、分析现实的行政活动中“公共利益”或“公共性”的真实性，在此基础上排除虚假的“公共利益”或“公共性”。行政法学的对象是以“行政的公共性”为中心的“现代国家的公共性”，基于国家公共性的法律标准，在对立法、司法、行政各自的组织与活动进行个别性的、具体性的分析探讨的同时，也应当普遍地论及共通于其中的性质与特征。由此可见，室井力教授对于行政公共性的分析目的是揭露虚假或伪装的公共性，从而保障真实的公共性。于是，分析现实行政活动的公共性便成为保障真实公共性的前提。

　我国台湾地区行政法学界引入日本的行政公共性理论之后，将其视为行政法上的一般法律原则。大陆行政法学界对这一课题研究比较有代表性的是杨海坤教授。他认为，“公共性是现代国家行政诸特征中最基本的特征，公共性是行政其他特征的根本来源，其他特点都来源于公共性；公共性是行政的生命力所在，是其存在价值所在；没有公共性，就没有行政。” 2.公共性的强弱与行政协议容许性的范围 公共性是影响行政协议容许性范围的关键因素，但并不是说只要与公共性相关，就不能够缔结行政协议，而是说需要进一步对公共性的强度进行区分。以公共性的强弱为标准，可以将行政领域分为纯公共性领域和准公共性领域。其中，纯公共性领域通常包括干预行政和提供纯公共物品的给付行政，因为其公共性较强，属于国家的核心职能，所以政府必须亲自为之，也就是性质上不得缔结行政协议的领域。而准公共领域则是以自然垄断产业为主的准公共物品提供的领域，因为其公共性较弱，可以成为行政协议缔结事项的范围。

　 但是，由于“公共利益”“公共性”等概念本身复杂而且抽象，由此而引出使所有人都能够赞同的政府职能领域是极其困难的。现代政治理论认为，政府是社会契约的产物，其所掌握的公权力来源于公众的授权。所以政府本质上是为公众和社会共同利益服务的组织，因而必须秉持公共精神，在公共性理论的指导和规制下运行。由此，有学者提出，“强化政府的公共性，意味着强化政府的职能和权力，强化政府对社会干预的范围与程序；弱化政府的公共性则意味着缩小政府的职能和权力，由社会承担部分本该由政府承担的公共产品供给职能和维护社会正义的功能。”这种观点开拓了我们的思路，对于公共性强弱的区分，或许可以借助于经济学理论关于公共物品的划分得以实现。

　公共物品作为公共财政研究中最古老和最重要的概念，与私人物品相对，而真正从现代经济学意义上将公共物品与私人物品两个概念作出严格区分并定义的则是美国著名经济学家萨缪尔森（Samuelson）。根据他的定义，“每个人对这种物品的消费，都不会导致其他人对该物品消费的减少，这样的物品便是公共物品（Public Goods）；与之相对应的物品便是私人物品（Private Goods），它是指如果一种物品能够加以分割，因而每一部分能够按照竞争价格卖给不同的个人，而且对其他人没有产生外部效果。”自萨缪尔森之后，许多经济学家都对此进行了深入研究，并进一步扩展了这一概念，其中最具代表性的有以下两种：奥尔森（M.Olson）认为，“任何物品，如果一个集团中的任何个人能够消费它，它就不能不被那个集团中的其他人消费。”布坎南（James M·Buchanan）则认为，“任何集团或社团因为任何原因通过集体组织提供的商品或服务，都被定义为公共物品。” 经济学家们对公共物品的定义尽管差异很大，但是对于公共物品具有的两个本质特征基本都达成了共识：一是消费的非竞争性(non—rivalry)；二是受益的非排他性(non—excludability)。“所谓非竞争性是指，一种物品一旦被提供，一个人对这种物品的消费并不会减少其他任何人对同一物品的消费机会和消费数量，增加更多的消费者并不会妨碍其他人受益。”所谓“非排他性是指一种公共物品一旦被提供，便有众多的受益者，要将其中的任何人排除在对该物品的消费之外是不可能的或无效率的。当一个物品具有非排他性，消费者就容易出现‘搭便车’的行为，所以公共物品一般不被私人部门充足地提供，便不得不由公共部门提供。”但是在实践中有些物品在消费时具有拥挤性，并且使用者需要支付一定的费用，单纯由政府供给会造成效率低下及财政负担沉重。所以，新经济学对公共物品进行了进一步的划分，分为纯公共物品和准公共物品两类。在拥挤点之前，同时具有消费的非竞争性和非排他性的物品就是纯公共物品（pure public goods），如国防、外交、治安、法律等为纯公共物品。然而，同时具备非竞争性与非排他性的纯公共物品在实践中毕竟数量有限，在纯公共物品与私人物品之间仍然存在较大的空间，于是，那些在拥挤点之前，只满足消费的非竞争性和受益的非排他性之一的物品便是准公共物品（quasi- public goods），如交通运输、能源、通信、城市公共服务、教育等。具体而言，如果一种物品仅具有非竞争性却有排他性，如有线电视，其线路铺设完成后，增加一户居民观看有线电视并不妨碍其他居民的收看，但是却可以通过收费的方式将不愿意观看的居民排除在外，该种物品则为准公共物品；如果一种物品具有非排他性却有竞争性，如公有资源，亦为准公共物品。综合而言，纯公共物品的要求最高，必须同时具备公共物品的两个本质特征，而准公共物品的界限则较为宽松，只要具备公共物品的部分特征即可。

　区分公共物品与私人物品，对于确定某项政府职能是否具备公共性具有重要的意义。由于私人物品具有竞争性与排他性，完全可以由市场来提供。准公共物品具有不完全的非竞争性与非排他性，且拥有市场价值和盈利空间，这便决定了其供给方式的混合性，不必完全由政府供给，而可以通过行政协议的方式完成供给。当然，准公共物品毕竟具有公共性，关涉公共利益，所以仍需要构建有效的监管机制。至于纯公共物品，由于具有强公共性，通过纳税间接购买与被动消费，只能由政府提供，因而属于性质上不得缔结行政协议的领域。

　（二）不得缔结行政协议的事项

　无论公法还是私法，都存在不得缔结合同的事项。在私法领域，尽管基于私法自治原则，契约内容原则上不受限制，但却不得有违法律及公序良俗。同样的情形，也见诸于公法领域，只不过在实质内容上与私法之规定有显著差异。法国法上行政主体不得缔结合同的领域包括两部分：第一部分是法律无明文规定，纯粹地本质上与合同不相容的领域；第二部分是虽然无法律明文规定，但透过解释与施用，得出不得缔约的结果，可称之为因法律效果而不得缔约的领域。法国法上的规定给我们提供了一个很好的分析问题的路径与框架，笔者试图运用这一框架，结合我国的国情，对不得缔结行政协议的事项进行梳理与总结。

　1.本质上不得缔结行政协议的事项 德国与我国台湾地区不同，并不限制行政协议性质上的许可范围，即不存在本质上不得缔结行政协议的事项，原因在于：“一方面因为性质系属不确定法律概念，而易使行政协议动辄不成立或无效，影响合同安定性及合同相对人的信赖，另外一方面也将造成行政协议在实务适用的潜在负面考量因素，行政主体及人民在无法猜测其性质上是否许可订立行政协议，进而排斥行政协议的使用，最终影响行政协议的发展。”为了防止滥用行政协议而导致出卖公权力或者滥用公权力，德国《联邦行政程序法》通过不当连结的禁止、合同无效的规定等防止行政协议滥用的“保险栓”规定，使得行政协议不会因为没有“性质上”无效条款的控制而为所欲为。然而，我国的行政协议法律制度并不完善，相关配套规定亦多处于空白状态。因此，为了防止行政协议的滥用，确实需要在性质上予以限制。同时，为了防止出现上述德国不限制合同性质的原因情形出现，需要列举出性质上不得缔结行政协议的情形，免得滋生种种误会及可能的弊端。

　具体到哪些行政事项属于性质上不适合采用合同的方式，笔者认为，由于政府职能的本质属性为公共性，政府亦是为公众和社会共同利益服务的组织，因此，具有强公共性的国家行政职能便是政府不可转移的核心职能，而这些核心职能就是纯公共性的事项，也就是本质上不得缔结行政协议的事项。

　本质上不得缔结行政协议的事项主要包括：（1）纯公共物品的提供事项。一般包括国防、外交、治安、法律等，有学者肯定，“如司法、强制执行、警察与军事等本质上必须运用物理上强制力的国家任务，不能引入私人部门参与。”（2）财政税收。通常来说，征税权是国家主权的重要内容，也是国家实现公共物品供给的主要途径，根据税收法定原则，税收机关需要完全依照法定的课征要件向纳税义务人课征税款，并没有协议的空间。但是，“对于非税收法定要素内容，如征税的事实、证据认定行为、处罚额、处罚措施的实施方式等，在合法范围内符合和解条件则可以进行和解。”（3）公产的划定。无论是涉及到自然的公产亦或是测定公共道路的边界，由行政机关确定是唯一合法的方式，而不允许行政机关与沿线居民之间签订合意书而约定公产的划定。（4）须行政机关作成统一决定的事务。诸如货币、度量衡、公证等为国家不可转移的任务。

　2.因法律效果而不得缔结行政协议的事项

　法律上虽然没有明文规定不得缔结行政协议，但从法律规范的意旨，可以推断出不得缔结行政协议的情形主要有以下两种：

　（1）法律明示行政机关须亲自履行某一行政事务 由于法律优先原则往往被视为消极意义上的依法行政原则，只要行政活动不违反现行法律的规定即可。因此，当法律对于行政机关必须亲自履行某一行政事务作出明确规定时，行政机关便不得通过与相对人签订行政协议的方式逃逸义务。例如，根据我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，行政立法职能只能由特定的行政机关在其职权范围内行使，所以合同行为的介入将是对法律优先原则的公然违背。

　（2）法律明示某一行政事务须以单方行为作出 当法律规定行政主体必须以单方行为方式执行行政事务时，如果没有明确规定也可以采用合同方式的，则表示排除适用行政协议的可能性。例如《土地管理法》第 11 条第 1 款规定：“ 农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”通过该条规定可以看出，核发证书之类的行为属于行政机关的单方行政行为，如果没有法律的明确规定，便不能够以契约的方式为之。

　五、结论

　 近年来，随着 PPP 的兴起，在公私合作治理的大背景下，世界范围内行政协议容许性范围呈逐渐扩大的趋势，尽管我国司法实务对行政协议的认定趋于开放，但《行政诉讼法》仅明确两种行政协议类型，地方立法中又采用以法律、法规、规章有明确规定的“授权说”作为行政协议的容许性范围，这一法定容许使得行政协议的范围过于狭窄，也与国际立法潮流相违背。因此，我国适宜在确立开放容许性范围的同时明确规定法定除外与性质除外，即通过反向排除的方式规定行政协议的容许性范围，也就是说行政机关原则上可以采用合同的方式来完成公务，除非法律禁止或者行政事务的性质不适合采用合同方式完成。政府职能的公共性是影响行政协议容许性范围的关键因素，且需要对公共性的强弱进一步进行区分，只有那些纯公共性领域才是政府必须亲自为之的事项，也才是性质上不得缔结行政协议的领域。而那些准公共性领域则是行政协议发挥作用的舞台，也就可以成为行政协议缔结事项的范围。具体而言，对于不得缔结行政协议的事项包括本质上不得缔结行政协议的事项和因法律效果而不得缔结行政协议的事项两种。